一文看懂 為什么倩女幽魂ONLINE商標不能注冊，今日頭條商標就能注冊？ |商標資
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“基本相同的案件應該得到基本相同的審理結果”，這是公平正義精神在案件審理中的具體體現。
初看“今日頭條”案和“倩女幽魂”案的報道，可能會有疑惑：為什么今日頭條商標可以注冊，而倩女幽魂商標就不能注冊呢？
《商標法》的規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別。
但是，商品的通用名稱、圖形 等缺乏顯著特征的標志，經過長期或廣泛使用，相關公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定具有顯著性。
“今日頭條”案中，法院判決指出：“頭條號”作為互聯網的信息發布平臺，均為北京字節跳動公司所有，該公司提交的相關公證書、檢索資料、廣告服務協議與發票等證據證明了今日頭條商標的可注冊性。
但在“倩女幽魂”案中，法院指出，網易公司推出了名為“倩女幽魂”的系列網絡游戲，并經長期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度。若將倩女幽魂ONLINE及圖商標使用在“在計算機網絡上提供在線游戲”等服務上，相關公眾容易認為“倩女幽魂”為在線游戲或服務的名稱或內容，而不是將其作為服務提供者加以識別。也就是說，在該案中，“倩女幽魂”經過使用獲得的知名度反而對其申請注冊商標起到了阻礙作用。
如何認識兩案中的這種“顯著性的差異”呢？
一、在“今日頭條”案中，關于顯著特征的適用條款是《商標法》第十一條第一款第（二）項，其核心判理在于：今日頭條商標指定使用的廣告設計、廣告、通過網站提供商業信息、替他人推銷等服務項目與“今日頭條”的含義關聯性較遠，商評委認為該商標直接表示了前述服務的內容缺乏事實依據。
而在“倩女幽魂”案中，其適用條款是《商標法》第十一條第一款第（三）項，其核心判理在于：倩女幽魂ONLINE及圖商標使用在“在計算機網絡上提供在線游戲”等服務上，相關公眾容易認為“倩女幽魂”為在線游戲或服務的名稱或內容，而不是將其作為服務提供者加以識別。
因此，站在兩案裁判者的角度來看，兩案并非“同案”，自然也就不存在“同判”。
二、商品名稱是否均不能起到識別商品提供者的作用，正如筆者所指出的，前述“核心差異”是站在兩案裁判者的角度作出的論述。
例如，“倩女幽魂”案中，法院認為相關公眾容易認為“倩女幽魂”為在線游戲或服務的名稱或內容，而不是將其作為服務提供者加以識別。
抽象一下的話，該論述可以轉換為，特定標志如果易被認定為商品或者服務的名稱，則該標志不能起到識別商品或者服務提供者的作用。
該抽象過后的結論是否正確呢？
關于商品名稱與商標注冊的關系，《商標法》第十一條第一款第（一）項規定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的標志不得作為商標注冊。
也就是說，并非所有的商品名稱均不能獲準注冊為商標，而僅僅是商品的通用名稱不能作為商標注冊。
之所以對商品的通用名稱作出這一限制，是因為商品的通用名稱已經和商品合二為一了，不能起到識別商品提供者的作用。
通用名稱以外的其他商品名稱能否注冊為商標呢？
商標是用于識別商品或者服務來源的標志。
一方面，《商標法》第八條規定，“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志”均可作為商標申請注冊；另一方面，《商標法》第十一條第一款規定，“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號”“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點”以及“其他缺乏顯著特征”的標志不得作為商標注冊。
即使特定標志易使相關公眾認定為商品或者服務的名稱，只要其并非商品或服務的通用名稱，則不能絕對地認定其不能起到識別商品或者服務提供者的作用。在滿足可識別性的條件下，該標志仍然可以獲準注冊為商標。
三、在先生效判決對在后判決的效力在“倩女幽魂”案中，筆者覺得還有一個關鍵因素影響著判決結果，那就是在先生效的判決。
在“倩女幽魂”案中，一審法院認為，該案與前案均為商標駁回復審行政糾紛，倩女幽魂ONLINE及圖商標與前案中的倩女幽魂online商標基本相同，指定使用的服務類別也都是第41類的“教育信息、組織教育或娛樂競賽、在計算機網絡上提供在線游戲”等服務，故對此種商標申請注冊的審查認定，應當與上級法院的在先生效判決保持一致，即倩女幽魂ONLINE及圖商標指定使用在第41類的“在計算機網絡上提供在線游戲”等服務上缺乏顯著性，構成《商標法》第十一條第一款第（三）項所述的不得作為商標注冊的情形。
四、兩案中是否隱含在先權利的裁判理念。
例，在“今日頭條”案中，法院“判理”部分記載的“‘今日頭條’作為引擎產品、‘頭條號’作為互聯網的信息發布平臺，均為北京字節跳動公司所有”的內容；在“倩女幽魂”案中，法院“判理”部分記載的“‘倩女幽魂’最初為電影、電視劇名稱，后網易公司推出了名為‘倩女幽魂’的系列網絡游戲，并經長期宣傳，使該系列游戲取得了一定的知名度”的內容。
如果只看法律適用的話，不論是“今日頭條”案中的《商標法》第十一條第一款第（二）項還是“倩女幽魂”案中的《商標法》第十一條第一款第（三）項，均與相關引擎或者游戲產品由誰開發、所有沒有關系，而只需要判斷該特定標志是否具有可識別性即可。
在“今日頭條”案和“倩女幽魂”案中，其法律適用雖然是《商標法》關于顯著性的規定，但裁判者似乎也隱含著一定的在先權利的裁判理念。
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