一文看懂《專利法修訂草案（送審稿）》法定賠償制度
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本次《專利法》修改，除了新增了促進專利的實施與運用，提升專利質量，建設服務型政府等制度外，主要目的在于強化對侵權行為的處罰力度，加快建立侵權懲罰性賠償制度，提升法定賠償下限，充分發揮法律威懾作用。
在草案涉及的多項切實維護權利人合法權益的舉措當中，大多都獲得了普遍認可，但也有個別條款受到熱議，其中以《專利法修訂草案》第68條第二款“顯著提高法定賠償額的下限”最為突出。
法定賠償的現實需要性
2000年的《專利法》只是原則性的規定了損害賠償可以通過權利人所受的損失、侵權人的非法獲利以及專利許可使用費的合理倍數來確定。但是，上述三種方式往往難以適用，在具體司法實踐中，該如何進行賠償，就成了一個非常棘手的問題。在此情況下，2001年出臺的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下稱規定）對此問題及時作出補充規定，首次提出人民法院可以在一定范圍內酌定賠償數額，這也是我國法定賠償制度的雛形?！兑幎ā返诙粭l指出：沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣５０００元以上３０萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣５０萬元。
此后，2008年《專利法》吸收上述規定的內容并進一步完善，在《專利法》65條第二款規定，權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。
至此，法定賠償作為知識產權法專設的賠償制度，極大地減輕了原告的證明責任，提高訴訟效率，為權利人提供一種“替代性的救濟渠道”。從司法實踐來看，有數據表明，2002-2017年間，最高人民法院審理的知識產權案件當中，有98%的案件，原告直接請求適用法定賠償，其中專利侵權糾紛案件有94.8%適用了法定賠償計算，該數據充分體現了法定賠償制度存在的現實意義。
但是，另一方面，案件賠償水平普遍偏低，這一現狀與我國加大知識產權保護力度的指導思想并不相符。自然的，本次修改意見稿將法定賠償的下限提高至10萬。
《修訂草案》公開之日，即對于大幅度提高法定賠償之下限引來普遍質疑。反方認為，損害賠償理論采用“填平”原則，在某些侵權案件中，損失會很低甚或為零，貿然提高法定賠償下限缺乏法律常識。也有人認為，被告大多為小企業，甚或小商戶，他們的非法獲利能力普遍偏低，10萬的高額法定賠償下限對其及其不公平。
提高下限與損害賠償理論是否沖突
損害賠償理論認為，損害賠償的基本原則為“填平”原則。損害就其本質而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果具有對權利人不利的屬性，無損害即無賠償責任。無論是侵犯所有權行為，還是侵犯知識產權行為，其損害賠償責任均以損害為構成要件。那么，在這種理論的指導下，貿然將法定賠償額之下限從現在得一萬提高至十萬元，部分學者認為，是不符合侵權責任法的基本原則的，因為，某些專利侵權案件中會出現損失極低、甚至損失為零的情況，這時，該制度會鼓勵原告不積極對賠償額進行舉證，寄希望于適用法定賠償。對于這種案件，如果適用高額的法定賠償，將對被告有失公平。
然而，我們認為，提高法定賠償額的下限，并非對損害賠償理論的否定。因為，適用法定賠償制度是有條件的，它的本意不是為我國專利侵權賠償額人為劃定最低標準。《草案》68條明確規定，只有在權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的情況下，才適用法定賠償。如果具體的專利侵權案件可以用其他方式確定賠償額，比如侵權人的獲利情況，則無需適用法定賠償?？梢姡ǘㄙr償的適用條件是嚴格的，并不存在對被告不公平的可能性。
法定賠償規則的適用
非法獲利規則是原告主張賠償的主要依據，但是，與非法獲利相關的證據一般都掌握在被告手里。那么，被告自然比原告更容易證明獲利情況。對于非法獲利能力較低的被告，也即非法獲利普遍低于10萬的情況，也不會斷然出現最低10萬的賠償額判決。因為，賠償額的舉證責任雖然在于原告，如果確實出現原告怠于舉證而寄希望于法定賠償的話，被告在訴訟程序中是有對抗的權利的，此時，在面臨高額的法定賠償的風險之下，被告應該選擇積極的舉證，將自己的全部獲利情況呈現給法庭，避免法院適用法定賠償。同時，被告在向法庭舉證證明自己的獲利的過程中，再加之原告的質證，被告的非法獲利是可以確定的。對于這類案件，侵權人以證明非法獲利數額來對抗法院適用法定賠償，只有在侵權人無法對非法獲利加以證明，或不被采信的時候，法定賠償才會得到適用，這樣的結論也是符合當事人預期的，同時也符合程序正義的要求。
有學者認為，由責任承擔者來證明自己的責任有多大，屬于荒唐之舉。值得注意的是，此處被告舉證只是交代侵權獲益情況，而并非是在原被告之間轉移舉證責任。進一步說，提高法定賠償的下限，正好可以約束被告誠實的向法庭舉證證明自己的獲利情況，如果被告的舉證得不到法庭的采納，會面臨著高額的法定賠償。如果被告確實非法獲利較低，誠實的將侵權相關的賬簿、材料全部提交法庭，則法庭應當根據被告的非法獲利判決賠償額。否則，如果被告不誠實舉證，適用高額的法定賠償也是符合社會正義，這也正是我國民法總則確立的誠實信用原則的根本要求，也是建立誠實信用社會的必然選擇，同時也和建立懲罰性賠償制度的精神一脈相承。
此時，由于被告才是賬簿等相關收益的信息的掌握者，相比很難拿出證據證明損失的被侵權人而言，其舉證的難度反而小于原告，當原告不認可被告所證數額時，原告自然會積極證明被告的全部非法獲利，而不是部分學者普遍擔心的，由于法定賠償下限的提高，使得原告更加消極舉證。
從上述分析可以看出，在高標準法定賠償制度下，針對最終的裁判額度，是原被告雙方積極主張的結果，不是法律機械式規定的結果，這也正是程序法所追求的。
高標準法定賠償制度的積極意義
法律應適應社會的發展，滿足社會發展的客觀要求。實踐證明，對知識產權的保護究竟是采取嚴格保護，還是適當保護呢？對此，吳漢東教授認為，對知識產權的保護程度，應達到對社會的發展具有促進作用的程度。
從這個角度來看，提高下限額，不能簡單看到是數額的變化，而是建立了一種新的規則。這種規則就是明顯增加侵權人的侵權成本的預期，從法律的預防性角度講，由于具有了威懾作用，從而可以大力抑制侵權現象的產生，凈化創新環境，達到驅動創新的效果。
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