一文看懂 標準必要專利之難
專利代理 咨詢電話 18210958705 QQ 2101183472 發布時間：2021-04-04 14:56:42
標準必要專利（SEP，standard essential patent）是技術衍生物，看似簡單，實際很重要。
標準必要專利涉及三方，標準組織（SDO，Standard Development Organization）、專利權人（Patent Holder）和標準使用者（User of Standard），三者通過公平、合理和無歧視（FRAND，Fair，Reasonable And Not-Discriminatory）關聯。
標準必要專利的重要體現在以下三難：
一、難產出
1、創新很難成為標準
“三流企業做產品、二流企業做品牌、一流企業做標準。”
首先，標準并不意味著創新，標準可能只是最低要求，其目的是確保規格或安全，依據現有技術能滿足標準要求，同時，其可能為政府驅動設立而非技術或市場驅動，同時標準有多種級別和細類，有些標準是為拿政府資助和品牌宣傳。
其次，創新并不能意味著標準。創新過高不能進入標準（4G標準制定時，已經有5G專利），創新技術路徑不同而不能進入期待的標準（建筑領域），創新未被投票者選定不能進入標準較難見（聯想5G投票門事件）。
2、不是每個技術和產品都能擁有標準必要專利
當前的標準必要專利只存在于特定的技術領域，通信領域最普遍存在。
通過裁判文書檢索，涉及標準必要專利的裁判文書68份，一審26份，二審41份，再審1份，涉及七個產品或技術領域：醫藥、通信、共享充電寶、建筑、音頻、集裝箱和USBKEY。
案例的訴由并不是標準必要專利認定、侵權和許可費，而是壟斷和濫用市場地位。
很顯然，通信領域是標準必要專利的代名詞，不僅因為有標準必要專利存在，而且因為其全球性、技術獨占性極強、技術難度極大、戰火紛飛、市場價值大等因素。
而反觀其他產品或技術領域，無法具備如此多的因素，如建筑領域標準非常多，但其技術難度小、技術獨占性弱和地方性；醫藥領域技術難度大、技術獨占性一般和標準必要專利可能性低。
3、最好的技術創新也未必具有標準必要專利效力和價值
出頭鳥因為技術創新領先太多、其他玩家都沒有動靜、市場沒有需求等因素而亡，早起鳥是與其他玩家有共同的市場存在和需求，只是與其他玩家作息不同等因素而興。
例：市場存在于2G時代，主要研究2G和3G，3G是市場需求，3G研究成果納入3G標準而成為標準必要專利，但若你主要研究4G，而4G市場需求還遙遠且不定，4G成果不會被接納進入3G標準，則可能成為出頭鳥，當然，早起鳥也并不必然興，因為專利權是有期限的。
二、難認定
1、技術/產品與專利是兩個維度的
技術/產品是標準維度，專利是專利維度，二者之間還有一個必要維度。標準組織的角色是制定標準維度，同時要求聲明，聲明可能是FRAND聲明，FRAND聲明關聯專利，但其絕不干涉專利維度，更不對必要維度開展任何工作。
技術/產品的標準通常為技術效果而設立，部分為技術過程而設立，而專利權范圍是技術特征組合的技術方案，技術方案與技術效果是因果關系但不是一因一果關系，技術方案與技術過程可能有對應關系，但術語的差異和表述的差異仍需要將兩個維度進行比對。
2、SDO發布的只是技術標準
ETSI（歐洲電信標準化協會）作為通信領域的權威SDO之一。在其官網的STRANDARDS一欄中，是不會涉及專利信息的，在公布的標準文件中也不會涉及專利信息，標準文件中的內容均為技術術語和技術參數。
技術標準的制定也不是一個簡單的事，不是單純的技術維度，是多方參與的博弈活動，每一方均具有多個角色，其中技術角色不可或缺，通常還會有專利或法務角色作為參謀，由于主角是技術角色，因而產出的是技術標準。
3、SDO不評定標準必要專利
技術標準的存在是標準必要專利產生的根基。技術標準由SDO制定，但SDO深知標準必要專利的水深，其選擇自保而不對標準必要專利承擔責任，但其還是會做兩項工作：
一是要求IPR遵循FRAND原則；
二是公布IPR聲明的標準必要專利。
標準必要專利只是一個聲明，其檢驗并不歸于標準組織，而是交由市場談判和司法檢驗，因而對于標準必要專利無需當然敬仰，European Commission studies show that between 50% and 90% of declared SEPs are not actually SEPs，一旦遭遇，兼用無效程序和不侵權抗辯，甚至還能反訴其標準必要專利濫用或起訴不正當競爭。
三、難平衡
價值的平衡和權利義務的平衡，即一個市場維度一個法律維度。
1、FRAND只是原則
公平、合理和無歧視原則相當于民法原則中的誠信原則，原則原本是在窮盡規則的情形下才適用。
在民法總則有206條規則、屬于民法范疇的特別法規則上千條及司法解釋，而FRAND沒有任何的規則設定，那么在實務中，只能直接適用FRAND原則，這對于審判都是難事，更何況對于市場談判。
沒有法定的平衡，即使尋求司法來平衡，也僅能在法律維度算平衡，市場維度仍難平衡。
2、willing與unwilling的界定
華為與三星的專利許可費談判，其中涉及標準必要專利，從談判起始至達成全球和解的時間長度超過五年。期間，在全球發起訴訟數十起，閱讀中國公開的裁判文書，willing和unwilling是一個辯論焦點，其體現于報價和答復的實質內容、時間等方面以及CC（權利要求比對表，Claim Charts）等形式文件，unwilling已經是一個很難認定的事項，對于unwilling需承擔的責任更難判定。
標準必要的專利權人發出一份報價和CC，但收到人認為這份報價和CC有錯誤，其應當指出其中的所有錯誤嗎？若認為報價過高，其應當答復一個另外的報價嗎？收到人進行否決答復，其應當被認定為unwilling licensee嗎？
3、VIE（valid,infringed,essential）的關聯含義復雜
對于標準必要專利，是否需要給專利許可費是基于專利的有效性（Valid）、是否侵權（Infringed）和是否為標準必要專利（Essential）。
對于有效性，我國法院是沒有審判決定權的，決定權歸于國家知識產權局專利局復審和無效審理部；對于是否侵權，由我國法院審判決定；對于是否為標準必要專利，我國法院是否有決定權？
VIE雖同歸于專利，但其并不由同一組織決定，必然導致標準必要專利的實務難度加大。
有效性直接決定是否侵權，是否侵權對于是否為標準必要專利沒有一致性，標準必要專利對于侵權具有直接決定作用，有效性對標準必要的認定具有決定性，當VIE之間出現矛盾沖突時，無法集中解決而必然導致難平衡。
4、 Value and Royalty rates
標準必要專利的價值應當是專利權自身的價值，不應當包括因是標準必要專利而產生附加價值。
那么專利權自身的價值是什么呢？研發成本+專利申請成本+專利維持成本+利率率嗎？簡單的說，就是專利權自身的價值是算不清楚的。
專利許可費率應當小于所有標準必要專利的許可費率，但這句話沒有內涵。要賦予其內涵，至少需要增加以下確切的思想：最小可銷售單元、標準必要專利與非標準必要專利分開、評定標準必要專利、不得重復收取和總專利許可費率，當看到上述這些需要增加的確切思想時，就明白其不可能賦予其內涵。
如最小可銷售單元不僅具有多樣性而且再小的單元也可能具有多專利；不得重復收取要求專利許可透明化，而保密協議（NDAs，Non-Disclosure Agreements）是不可能在專利許可談判和簽訂中被消除的。
在現有司法判例中，大致有兩種許可費率確定模式：參考在先許可費率和提供一種計算算法。參考在先許可費率是法定的模式但其實際上無參考價值，提供一種計算算法也就代表行業沒有形成公認計算算法，不論特定計算算法的合理性，其通用性是存疑的。
5、Compensation or Remuneration
即使確定統一的Value and Royalty rates，但對于每個IPR Holder是否公平？
不同IPR Holder的經營業務、研發投入、銷售收入和管理能力是有區別的，況且每件標準必要專利的自身價值也是不同的、一件專利可能屬于多個標準的必要專利，若確定統一的方案，則必然不公平存在于IPR Holder，更何況專利權有效性和自身價值是動態變化的。
每個IPR Holder獲得統一模式下的補償或報酬是不公平合理的，這也是當前專利許可的一難點，將自主權完全放于IPR Holder和Licensee也不是一個良策。
小結
依靠標準組織、專利權人、標準使用者以及關聯三者的公平、合理和無歧視無法解決標準必要專利問題，即使再附上司法也同樣無法解決，由此可見，標準必要專利真的很難。
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