一文看懂 新商標法中，如何界定“不以使用為目的的惡意注冊”？
2019年4月23日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過關于修改《中華人民共和國商標法》的決定。
其中，第四條增加內容：“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。”
這一條款的修改引起廣泛的爭議：如何認定“以使用為目的”以及“惡意”這兩個主觀條件？以預防為目的申請的防御商標是否屬于“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”？
一、“不以使用為目的的惡意商標注冊申請”的認定思路
對于這一爭議，從以下三個維度展開分析。
1. “使用”的概念
從字面意思上，防御、囤積、轉讓等都是使用商標進行的行為，似乎都可稱作廣義上的“使用”。那么，防御、囤積、轉讓等是否屬于商標使用行為？
商標法第48條規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告上宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為”。因此，首先需要明確的是，商標使用的核心功能是識別商品來源，上述防御、囤積、轉讓等不屬于商標法意義上的使用。
2. “不以使用為目的”的認定
既然防御商標和囤積商標均不屬于商標使用，那么以防御商標和囤積商標為目的進行商標注冊，自然均屬于“不以使用為目的”。在本次商標法修訂草案的最初版本中，第四條新增規定的表述為：“不以使用為目的的商標注冊申請，應當予以駁回”，并無“惡意”的限定，因此，按此邏輯對防御商標必然造成誤傷。經全國人大憲法和法律委員會研究，在最終版本中增加了“惡意”的限定。
但依然存在的問題是：“不以使用為目的”是一個動態的主觀條件，該如何準確認定？在實踐中，申請人可能在注冊時不具有商標使用的目的，而在將來具有，例如目前流行的大企業的跨界發展，在跨界之前可能就不具有商標使用的目的。
3. “惡意”的認定
增加了“惡意”的限定，意指將不以使用為目的再劃分為善意和惡意的，其中，防御商標屬于善意的不以使用為目的，而囤積、搶注商標等行為屬于惡意的不以使用為目的。同樣的，問題在于：作為主觀條件的善意與惡意如何界定？法律的生命力在于實施，新商標法第四條的適用亟待明確解釋。
實際上，目的可能隨時間變化，且真正懷揣惡意的又總有無數種辦法在行為上假裝表現為善意。
二、知識產權中的“惡意”現象
商標是知識產權的一種，站在知識產權體系的角度或有助于對此問題進一步分析。
1.各有各的惡意
有人將惡意囤積、搶注商標的行為稱作Trademark Troll（商標流氓），著作權領域也有Copyright Troll，比如最近熱議的視覺中國事件。
“惡意”現象并非商標領域所特有，“惡意”的認定在專利和著作權領域亦是爭議頗多的問題。2018年7月上海破獲首例在企業IPO過程中囤積數百專利的NPE以知識產權惡意訴訟為手段進行敲詐勒索的刑事案件，引發了對NPE的惡意如何認定以及NPE的法律適用的熱議。
2. 商標與專利的非正常申請可相互借鑒嗎
商標法和專利法中均沒有非正常申請的概念，商標的非正常申請概念源自2019年2月12日發布的《關于規范商標申請注冊行為的若干規定（征求意見稿）》，短時間內大量申請商標注冊明顯超過合理限度，申請商標注冊缺乏真實使用意圖等視為非正常申請。
與可能對防御商標造成誤傷類似，對非正常專利申請的打擊也存在對專利布局造成誤傷的可能。在專利申請中，為形成嚴密有效的專利保護網，往往需要將實現某一技術目標之所有技術解決方案和規避設計方案全部申請專利，可謂“寧可錯置一千，不可漏過一件”，又或圍繞競爭對手的基礎性專利申請大量外圍專利，以遏制對手基礎性專利的拓展。這些常用的專利布局方法與一些非正常申請的表現相似，可能因此招致誤傷。
專利的非正常申請的成因在于滿足申報需求、騙取政府資助等，商標的非正常申請成因在于搶占他人或公共資源以獲得經濟利益的市場誘因，二者的成因完全不同，但均面臨著正常申請被誤傷的危險。
于知識產權法體系而言，是打上一塊補丁，又出現了新的漏洞。若正常的智力成果無法得到有效保護，將有悖知識產權法的立法原意。
于知識產權法體系而言，是打上一塊補丁，又出現了新的漏洞。若正常的智力成果無法得到有效保護，將有悖知識產權法的立法原意。
三、從源頭上遏制惡意注冊
避免不停地打補丁，從源頭上遏制商標惡意搶注，維護商標實際使用人的合法權益，英美法系的基于使用的商標申請注冊制度或值得借鑒。
美國的商標注冊實行“在先使用”原則，必須先有貿易和商標的實際使用，才能獲得商標的法律保護。在“在先使用”原則的基礎上，商標可以注冊，也可以不注冊。不注冊商標只要處于使用狀態也可獲得法律保護：當因為受到侵權而提起訴訟時，必須提供使用在先的證據。
而商標的注冊表明了商標注冊者特殊的權利，注冊5年后該商標就不允許其他相同商標的使用者提出各種爭議。此外，商標注冊的所有權人有權追究商標冒用者法律責任，并要求經濟賠償。如果公司或者個人的商標未經注冊，商標的在先使用者只能向法院要求停止商標侵權者的使用行為，而不能獲得相應的經濟賠償。
我國現行的新商標法，符合當下國情的需要，對惡意注冊行為進行有力遏制。展望未來，進一步借鑒英美法系的基于使用的商標申請注冊制度有助于從源頭上有效打擊惡意注冊行為，保護在先權利人合法權利，同時也能夠有效避免行政、司法資源的浪費。
再完美的法律，大概都無法準確認定及規制感情上的流氓。而誠實信用原則，既是一項民法的基本原則，也是一項道德的基本原則。
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