新技術新商業模式下的商標侵權問題
專利代理 咨詢電話 18210958705 QQ 2101183472 發布時間：2021-04-04 14:50:32
新技術的革新悄然帶來了消費領域的變革，尤其是消費場景的演變，這種演變對于商標侵權理論中的商標法意義上的使用、商品類別的判斷方面也帶來了一些爭議性話題。
隨著互聯網為代表的新技術發展帶來了新的經濟形式：智能經濟就是其中之一，將要徹底改變零售領域的代表性技術包括互聯網、大數據、物聯網、人工智能等。
商標侵權判定規則的適用
商標侵權判定思路
商標侵權判定中，除法律法規的例外規定外，一般以構成商標意義上的使用為前提。當然，對于特定情形，比如將商標用作商品名稱、裝潢，或用作企業字號并突出使用等，雖不構成商標法意義上的使用，但也同樣構成商標侵權。
以是否構成商標法意義上的使用為侵權認定前提的常規情形，以推送環節演變過程中目前出現的關鍵詞競價排名為例，來看一下這種推送方式是否構成商標法意義上的使用在司法實踐中的爭議。
競價排名
由于企業通過購買商標關鍵詞，改變了搜索引擎算法獲得的自然排列結果，使自己的網絡鏈接排名提前，獲得了更多被瀏覽的機會，往往被商標權人主張商標侵權或不正當競爭。
涉及到關鍵詞推廣的商標案件中，通常有兩種情形：
第一種是通過搜索關鍵詞，出現的推廣內容描述或者鏈接的網站中使用了商標，即學術上所說的顯性使用，這種使用方式下消費者在搜索結果或者所鏈接的網站中可以直接看到商標標識或者使用該標志的描述，司法實踐中一般認定為構成商標性使用并無太大爭議；
第二種是通過搜索關鍵詞，搜索結果中并未直接體現商標的使用，即購買關鍵詞的企業僅僅將商標作為關鍵詞使用，并未用于推廣鏈接的標題、描述介紹或者所鏈接的網站上。這種情形即學術中所說的商標的隱性使用，在這種情形下，由于消費者并不能直接看到商標，是否構成商標性使用，是否構成商標侵權或者不正當競爭，實踐中有以下三種不同的觀點：
第一種認為不構成侵權。
消費者搜索“金夫人”關鍵詞，希望獲取的搜索結果應是與原告公司存在關聯的全部信息而非其他企業信息；被告出現在搜索結果中，提高了被點擊率、被購買可能性，容易導致消費者混淆誤認。然而，南京高院首先認為關鍵詞的設置不會使用戶將其識別為區分商品或服務來源的商標，原告商標的宣傳功能未受到影響，所以不構成商標性使用；另外，關于不正當競爭，高院認為被告的行為未使相關公眾產生混淆誤認；結合關鍵詞廣告市場特性以及網絡用戶的認知水平等因素，未達到違反誠實信用原則和公認的商業道德的程度，所以也不構成不正當競爭。
第二種認為構成商標侵權。
被告將"梅思泰克"設置為關鍵詞用于網絡搜索的行為是商標法意義上的商標使用行為。法院認為被訴侵權行為是否屬于商標性使用，要看這種使用行為是否是用于商業目的，并能使一般消費者產生商品或者服務來源的認知。由于被告購買“梅思泰克”關鍵詞進行競價排名的行為所指向的對象是被告的網站，而通常情況下，輸入“梅思泰克”關鍵詞進行搜索的用戶，往往是對“梅思泰克”商標所標識的產品或者服務有一定認識的消費者，由于被訴侵權行為的存在，導致上述用戶訪問被告的網站，從而增加被告交易機會。
第三種認為構成不正當競爭。
這也是當前此類案件中 權利人比較傾向的方式，對于原告的不正當競爭主張在近幾年很多案件中都得到了法院的支持，所以大家如有此類的案件，可以考慮優先主張不正當競爭。
這也是當前此類案件中 權利人比較傾向的方式，對于原告的不正當競爭主張在近幾年很多案件中都得到了法院的支持，所以大家如有此類的案件，可以考慮優先主張不正當競爭。
把商標作為關鍵詞進行競價排名的隱性使用是由新技術帶來的新的商標使用方式，這種方式發生在推送環節中，目的主要是為了搶奪消費者的注意力，是注意力競爭方式的一種，不少商家卻選擇了這種不正當的方式試圖謀取不當利益。隨著新技術在推送環節的更多應用，商標的具體適用方式，可能還會出現類似于關鍵詞競價排名樣式的情況，這些使用看上去似乎是看不到的，是不公開的。以商標意義上的使用作為前提條件的商標侵權原則，是立法者根據權利的屬性及商標侵權構造所依托的消費場景進行了法律上的假設而制定的。隨著消費場景的不斷演變，可以預測在未來還會出現這樣在法律適用時有較大爭議的問題。
新場景中可能的侵權問題
人工智能對商標制度的挑戰
目前人工智能與知識產權的討論主要集中在人工智能軟件應用的專利保護、人工智能生成的作品的著作權問題、人工智能技術在商標管理及維權方面的應用等，人工智能給商標法或者商標使用可能帶來的挑戰也值得思考。
從傳統的實體店鋪到網絡零售，再到社交媒體變革影響我們的消費選擇，新技術持續改變著我們的生活。隨著人工智能技術的發展，我們的消費習慣、對品牌的認知等也都受到很大影響。
1、智能推薦
在購物網站上或許都碰到過，比如淘寶會根據不同的用戶推薦相關的產品，微信會針對不同的用戶發布不同的推廣廣告。這些電商平臺或者通訊工具會有智能系統，根據用戶的瀏覽記錄、消費習慣、年齡、性別等來識別不同用戶的消費需求，并定向發布相關的產品推薦信息和廣告。
如果廣告商通過平臺發布的推薦商品信息或者發布的廣告產品涉嫌假冒，平臺的責任責任認定原則可能也會成為大家有爭議的話題。
2、智能購買
目前有許多人工智能設備可以根據用戶下達的指令完成一些簡單的操作。比如小愛音箱等產品可以實現基本的人機交互等。是否設想過有一天人工智能會幫助我們去作出消費選擇，我們通過下達購買某一產品的指令，產品的訂購就可以完成。如語音識別自動下單-人工智能助手幫助購買，如果人工智能通過語音識別購買到假貨，所涉及到的商標侵權認定中的混淆判斷對象、構成何種混淆等也會成為一個新的問題。
3、智能換新/補貨
目前，已經有公司嘗試將人工智能與智能換新補貨服務結合。如Amazondash，是一款外觀類似手電筒的硬件產品，內置激光掃描器和麥克風。需要將其與家中WiFi連接，并關聯AmazonFresh賬戶。可以用dash掃描家中的任何一件商品，或是按住語音按鈕并說出你要購買的商品。通過dash輸入的產品將會同步到AmazonFresh的購買清單，可以在隨后統一結算。當一些消耗性產品，如咖啡膠囊、濾水器濾芯接近使用周期時，會自動重新訂購下單購買。如智能換新會購買的是假冒品牌的產品，這種情況下也會帶來商標侵權認定的基礎性判斷問題。
(樂知網- 領先的一站式知識產權服務平臺，聚焦 發明專利申請,商標申請 業務)
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