計算機軟件申請專利的認定難點，計算機軟件如何申請專利？
專利代理 發(fā)布時間：2023-01-28 23:40:53 瀏覽: 次
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本文導讀目錄：
1、計算機軟件可以申請專利嗎？與軟件著作權登記有何區(qū)別？
2、計算機軟件如何申請專利？
3、計算機軟件著作權侵權認定中的要點有哪些？
4、軟件申請專利問題講解
計算機軟件可以申請專利嗎？與軟件著作權登記有何區(qū)別？
僅僅是計算機軟件，屬于人類智力活動的規(guī)則和方法，根據《專利法》第二十五條第一款第（二）項的規(guī)定，不能授予專利權。
但是如果涉及計算機軟件的發(fā)明是為了解決發(fā)明提出的問題，全部或者部分以計算機程序處理流程為基礎的解決方案的話，是可以申請發(fā)明專利的。
《專利法》保護計算機軟件有三個明顯優(yōu)點：
第一，《專利法》保護計算機軟件創(chuàng)造性方法及計算機軟件所特有的源代碼。
第二，保護程度高，一旦計算機軟件被授予專利權后，其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。
第三，專利權保護計算機軟件的期限比較合理。
《專利法》對發(fā)明的保護期限為二十年，明顯低于版權法的國際通例——作者有生之日加死后五十年（《伯爾尼公約》）或二十五年（《世界版權公約》），接近計算機軟件的實際經濟壽命，有利于推動科學進步。
計算機軟件如何申請專利？
計算機軟件可以采用著作權和專利兩種方式進行保護。著作權可以保護軟件的源代碼，但是，只能保護軟件的形式，一般對方原樣復制或只進行了微小的改動，才能構成侵權，如果對方對代碼進行了實質性的改寫，就不構成侵權。
專利可以保護軟件實施的方法，并且可以對軟件產品本身進行保護，因而，是更加實質的保護。但
是，專利保護存在證明對方侵權難，權利要求保護范圍確定難，撰寫出能切實有效保護軟件的申請文件難等問題。
《專利申請指南》明確“計算機程序本身”不同于“涉及計算機程序的發(fā)明”，涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利可以寫成一種方法權利要求，也被允許可以寫成一種產品權利要求，例如實現該方法的裝置。由此具體在實務中，代理人可以選擇以下撰寫形式中的至少一種：
（一）方法權利要求（方法），如果寫成方法權利要求，應當按照方法流程的步驟詳細描述該計算機程序所執(zhí)行的各項功能以及如何完成這些功能；
（二）包括程序組成的裝置的權利要求（產品），如果寫成裝置權利要求，應當具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關系，所述組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括程序；
（三）程序模塊架構的權利要求（產品），模塊權利要求的各組成部分應當理解為實現該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的程序模塊，這種模塊權利要求思維與裝置權利要求類似，不同的是由這樣一組程序模塊限定的權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序實現該解決方案的程序模塊構架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現該解決方案的實體裝置；
（四）介質+計算機程序流程的權利要求（產品），例如：一種計算機可讀存儲介質，其上存儲有計算機程序，其特征在于，該程序被處理器執(zhí)行時實現以下步驟。
軟件專利保護有以下要點：
1、權利要求的撰寫需要滿足單一執(zhí)行主體、侵權可視化、全面的保護主題等要求，使得專利維權具備基礎；
2、確定專利保護范圍時，需要結合說明書合理解釋權利要求中的技術術語，盡量避免采用“功能性特征”，說明書實施例要涵蓋各種情形，甚至是未來可能存在的情形，才能充分支持權利要求的合理解釋；
3、證明侵權，原告可以通過公證購買侵權產品等方式，從“現象”上初步證明被訴侵權人實施了專利，同時，也要充分利用法院調查取證、司法鑒定等取證程序。
計算機軟件著作權侵權認定中的要點有哪些？
侵權認定在軟著侵權案中是重點和難點，在我國司法實踐之中“實質性相似+接觸”原則被全面推廣和認可。
“實質性相似+接觸”指如果被告的軟件與原告的軟件相同或者是實質性相同，同時原告又有證據證明被告在此前接觸過原告的軟件或者有接觸的可能，被告若無法證明其所用軟件有合法來源，則將承擔侵權責任。
原告要如何證明“實質性相似+接觸”呢？
（一）實質性相似對比是在對比什么？
著作權法保護思想的表達而非思想本身，計算機軟件作為作品的一種，同樣保護表達而非思想，實質性相似的認定是對兩個軟件作品的表達方式進行比對。
實質性相似指整體上相似，而不是單純的程序代碼相似。
司法實踐中通常通過雙方軟件代碼的對比，并結合軟件存儲介質對比、軟件安裝過程的對比結果以及雙方軟件中存在的相同或基本相同的系統(tǒng)軟件缺陷等事實判斷。
根據計算機軟件設計的一般性原理，在獨立完成設計的情況下，不同軟件之間出現相同的軟件缺陷機率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。
《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。
（二）接觸并不單單是直接接觸，還包括“有接觸機會”
此處所說的“接觸”是指被控侵權人有接觸權利人軟件產品的機會，或者有復制、抄襲作品的機會和條件。
“接觸”可以是直接接觸、間接接觸和推定接觸。
直接接觸 是指原告有證據證明被告直接接觸了原告的作品，如被告直接閱讀了原告作品，直接得到了原告開發(fā)完成的軟件等。
間接接觸 通常是被告有接觸過原告作品的“合理可能”，如原告的軟件在被告的軟件發(fā)表之前已經公開發(fā)表，則可以認為被告接觸了原告的作品。
推定接觸 是指對比原告的作品和被告的作品，二者明顯近似，存在相同的錯誤，其特點、風格、技巧等相同，且這種相同很難用巧合來解釋。
1。計算機軟件專業(yè)性太強，看不懂怎么對比？
針對被控侵權軟件與原告軟件是否相同或實質性相似這一事實問題，委托鑒定機構進行鑒定也是在軟件侵權案件中被普遍采用的手段。
鑒定機構通常會對開發(fā)語言、軟件架構、源程序代碼及目標程序代碼等多方面進行對比。
2。怎么證明“接觸”？
①軟件曾被被告看到或復制過；
②軟件曾公開發(fā)表過，可通過公開渠道獲取；
③被告的軟件中包含與原告軟件相同的錯誤，而這些錯誤對程序的功能沒有幫助；
④被告的軟件程序中包含著與原告軟件程序相同的特點或相同的風格，而且這些相同之處是無法用偶然的巧合來進行解釋的。
盜取和剽竊作品的事件頻發(fā)，很多計算機軟件權利人手握權利卻因難以因取證等因素而維權困難，風險提示：
軟件開發(fā)時盡可能保留證據，并及時申請軟件登記，作為權屬證明的證據。
軟件申請專利問題講解
軟件申請專利流程：
根據《審查指南》中第二部分第九章的相關規(guī)定，判斷涉及計算機程序的方案是否可以申請發(fā)明專利的主要依據包括：
1、是否構成技術方案以滿足專利法第二條第二款的規(guī)定；
2、是否屬于專利法第二十五條第一款所規(guī)定的智力活動規(guī)則和方法。
如果涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是解決技術問題，在計算機上運行計算機程序從而對外部或內部對象進行控制或處理所反映的是遵循自然規(guī)律的技術手段，并且由此獲得符合自然規(guī)律的技術效果，則這種解決方案屬于專利法第二條第二款所說的技術方案，屬于專利保護的客體。
如果一項權利要求僅僅涉及一種算法或數學計算規(guī)則，或者計算機程序本身或僅僅記錄在載體上的計算機程序，或者游戲的規(guī)則和方法等，則該權利要求屬于智力活動的規(guī)則和方法，不屬于專利保護的客體。
如果一項權利要求在對其進行限定的全部內容中既包含智力活動的規(guī)則和方法的內容，又包含技術特征，則該權利要求就整體而言并不是一種智力活動的規(guī)則和方法，不應當依據專利法第二十五條排除其獲得專利權的可能性。
若經過分析判斷，涉及計算機程序的方案符合專利法保護客體的要求，那么則需進一步考慮如何更好地撰寫專利申請文件，尤其是專利申請文件中的權利要求書部分。
根據《審查指南》中第二部分第九章的相關規(guī)定，涉及計算機程序的發(fā)明專利申請的權利要求可以寫成一種方法權利要求，也可以寫成一種產品權利要求，即實現該方法的裝置。如果全部以計算機程序流程為依據，按照與該計算機程序流程的各步驟完全對應一致的方式，或者按照與反映該計算機程序流程的方法權利要求完全對應一致的方式，撰寫裝置權利要求，即這種裝置權利要求中的各組成部分與該計算機程序流程的各個步驟或者該方法權利要求中的各個步驟完全對應一致，則這種裝置權利要求中的各組成部分應當理解為實現該程序流程各步驟或該方法各步驟所必須建立的功能模塊，由這樣一組功能模塊限定的裝置權利要求應當理解為主要通過說明書記載的計算機程序實現該解決方案的功能模塊構架，而不應當理解為主要通過硬件方式實現該解決方案的實體裝置，因此，業(yè)內通常將按照上述方式撰寫的裝置權利要求稱為虛擬裝置權利要求。
為了發(fā)明創(chuàng)造得到更為全面的保護，針對涉及計算機程序的發(fā)明申請的權利要求書的布局是，撰寫一套方法權利要求，同時再撰寫一套相應的虛擬裝置權利要求。
針對涉及計算機程序的發(fā)明申請在撰寫國內申請文件時，至少要同時考慮中國專利法和美國專利法的相關規(guī)定，依據其相關規(guī)定撰寫出較高質量的申請文件。其中，為了滿足中國專利法及審查指南的相關規(guī)定，國內申請文件中的權利要求需要包括一套方法權利要求及相應的一套虛擬裝置權利要求，而在說明書中需要撰寫至少一個闡述與上述“非虛擬裝置權利要求”相對應的包含有硬件結構的實施例，以便在后續(xù)的美國申請中將在先國內申請的虛擬裝置權利要求改寫為 “非虛擬裝置權利要求”時，可以避免修改超范圍的問題。
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